【新聞隨筆】

　　作者：熊琦（華中科技大學法學院教授、副院長）

　　隨著社交媒體的迭代，表情包已從簡單的符號組合逐漸豐富成為圖片、動圖甚至影視片段等來源多樣的元素組合，由此引發(fā)了諸多侵權問題。在近期一則針對使用名人肖像制作表情包的案例判決中，法院明確強調了表情包的制作和使用不得侵犯他人享有的肖像權和著作權。近年來，一系列類似案例，幾乎都以原告維權成功結案，這些判決在如何合規(guī)使用表情包這個問題上給我們上了生動的一課。

　　針對表情包的合法使用問題，網(wǎng)絡用戶常持有兩種觀點：一種觀點認為，表情包是表達私人情緒和情感的工具，與一般文字并無本質差異，使用帶“二創(chuàng)”元素的表情包只是為了介紹、評論或說明問題。另一種觀點認為，即使二次創(chuàng)作中的元素包含了他人權利，只要沒有進行營利性使用，就不應視為侵權。上述兩種觀點的存在，也反映出社交網(wǎng)絡中公共傳播與私人使用邊界模糊帶來的認知差異——部分公眾所認為的私人使用，在互聯(lián)網(wǎng)的推廣下卻形成了公共影響。

　　所謂二次創(chuàng)作，是指在已有元素上進行再創(chuàng)作從而生成的新內容。但從法律的角度看，其中可能包含的情形卻更為復雜。首先，在被使用的已有元素中，可能已經(jīng)附著著不同類型和不同歸屬的權利，例如作為“二創(chuàng)”素材的照片中，有些包含人物的肖像權和攝影師的著作權。其次，“二創(chuàng)”方式和后續(xù)使用行為的不同，也會落入不同權利的涵蓋范圍。如果是在改動不大的情況下，直接公開使用原內容或者輔以簡單的剪輯拼貼，表情包可能涉嫌侵犯肖像權或者著作權；如果通過添加其他創(chuàng)作元素等方式，給原有內容增加新的表達意涵，表情包就構成了獨立的作品受到著作權法保護，因此會同時涉及原有元素權利人和表情包創(chuàng)作者雙方的權利保護；如果使用方式還存在對原內容中人物形象的歪曲或者詆毀，那還可能涉及對名譽權的侵害，同時引發(fā)人格權和著作權的訴訟。

　　當前,在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，表情包的使用場景已極為廣泛，但基本都會涉及不特定的其他公眾。社交網(wǎng)絡平臺為網(wǎng)絡用戶提供專門制作的表情包雖然免費，卻是其吸引用戶的重要手段，并為推廣其他商業(yè)模式所需的用戶規(guī)模提供便利，顯然屬于著作權法所規(guī)定的復制、改編和信息網(wǎng)絡傳播等相關情況。更何況，如今層出不窮的網(wǎng)絡營銷中，表情包都以各種方式被放入文案中增加效果，使商業(yè)機構收獲了各種關注甚至直接利益，顯然遠遠超出私人使用的范圍。所以，在私人對話或表達中使用表情包雖然不構成營利性行為，但并不意味著一定免責，而那些為吸引流量和推薦產品等行為，在司法審判中則更多會被直接認定為具有營利目的，從而需要使用者承擔侵權責任。

　　有鑒于此，針對當今表情包制作中使用大量“二創(chuàng)”元素的情形，有必要以互聯(lián)網(wǎng)平臺為核心，構建侵權治理機制。首先，對于社交網(wǎng)絡平臺而言，其自身時常就是表情包的制作者和提供者，因此在制作時就應該注意避免對他人著作權和肖像權的侵犯。其次，對于自行制作和使用表情包的網(wǎng)絡用戶而言，互聯(lián)網(wǎng)雖然沒有主動審查或過濾的義務，但也當然受到民法典“通知－必要措施”規(guī)則的約束。當相關權利人發(fā)現(xiàn)“二創(chuàng)”表情包存在侵權情形時，可以通過通知互聯(lián)網(wǎng)平臺的方式要求平臺采取下架、刪除等必要措施。即使是獲得了他人的肖像權或著作權授權，仍應該注意不要以丑化或歪曲的方式使用表情包，否則仍然會遭遇名譽權或保護作品完整權的訴訟。